我国长期以来把计划生育作为基本国策。21世纪初到2011年11月，各省逐渐实施“双独二孩”政策；2013年11月15日开放“单独二孩”；2016年1月1日新修订的《人口与计划生育法》正式施行，其中第十八条第一款明确规定了“国家提倡一对夫妻生育两个子女”，自此，“全面二孩”政策已在中国大陆全面实施。

而不时见诸于媒体的“抢生”现象，指的是在2011年“双独二孩”、2013年“单独二孩”或者2016年1月“全面二孩”政策实施前，夫妻双方生育第二个及以上的孩子（且也不符合对少数民族的生育照顾政策），国家计生部门依据原有的计划生育政策向该家庭征收社会抚养费。在这过程中国家的政府计生部门、生育子女的家庭通过司法途径，寻求对这一冲突进行解决的方法。

在涉及“抢生”引发的社会抚养费的案件中，绝大多数原告均败诉，适用新法及“从旧兼从轻”原则判决原告胜诉的比例较低。

一、裁判文书中的社会抚养费案件数据情况

（一）按照时间分析社会抚养费案件的变化  

通过在裁判文书网的检索可以看到，全面二孩后近三年的司法审判文书的案件涉及到社会抚养费的数量变化较为明显。从2016年的6万多件减少到了2018年的3万多件。可见“全面二孩”政策对这类案件的减少起到一定作用（注：检索时间为2019年1月）。

2016年到2018年的人口出生的相关数据为：2016年全年出生人口1786万人，比上年多增131万人，人口出生率为12.95 ‰。2017年全年出生人口1723万人，人口出生率为12.43‰；2016年全年出生人口1786万人，人口出生率为12.95‰（数据来源于国家统计局），2018全年出生人口1523万人，人口出生率为10.94‰。（国务院新闻办公室发布中国人口相关数据）。

从这些数据可以看出，近三年人口的出生率和出生人口数已经在逐年下降，这也是很重要的造成社会抚养费征收诉讼案件减少的原因。

（二）按照地域分析社会抚养费的征收区域分布情况

涉及到社会抚养费案件的案件数量的区域分布，排名前五名的省份为：湖南省、福建省、山东省、河北省和江西省，这几个省份的人口数量也都位于全国前列，同时也属于人口出生率较高的省份。在这些地方往往还制定了比较严格的计生方面的地方性法律法规。

（三）抚养费案件的裁判文书中所涉及的程序法分析

在2016年到2018年公布的涉及到社会抚养费的裁决和判决中，所适用的实体法律主要集中在《行政诉讼法》以及相关的司法解释。这可以看出在涉及到社会抚养费的案件，出现的大量的都是行政诉讼，涉及到民事、刑事诉讼的案件非常少。

（四）社会抚养费案件裁判文书中所涉及的实体法分析

依据判决中所使用的频率，《行政强制法》频率最高；地方立法层面则以《湖南省人口与计划生育条例（2015年修正）第四十二条和《贵州省社会抚养费征收管理办法》第三条频率最高。

根据2016年3月30日湖南省第十二届人民代表大会常务委员会第二十一次会议《关于修改〈湖南省人口与计划生育条例〉的决定》，原来的四十二条改为第三十七条，将第一款第二项修改为：“违法多生育一个子女的，按照上年度总收入的二至六倍征收，其中经责令限期终止妊娠未及时终止妊娠的，应当从重征收；重婚或者与配偶之外的人生育一个子女的，按照六至八倍征收；每再多生育一个子女的，依次增加三倍征收。”

贵州省人民政府颁布的《贵州省社会抚养费征收管理办法》第三条中明确规定：各级人民政府应当加强对社会抚养费的征收和管理，将征收的社会抚养费全部用于人口和计划生育事业。目前该部政府规章在贵州还是合法有效的。

即使在我国生育率在逐年下降的情况下，地方政府仍然延续了这些社会抚养费的征收政策。

二、“抢生”引发的社会抚养费案件分析

在涉及“抢生”引发的社会抚养费的案件中，绝大多数原告均败诉，适用新法及“从旧兼从轻”原则判决原告胜诉的比例较低。

（一）法院判决维持征收决定：江苏省睢宁县高作镇仝刚、唐保桃夫妇不服“被追罚社会抚养费”案

因生育“政策前二孩”被追罚社会抚养费的当事人——江苏省睢宁县高作镇的仝刚、唐保桃夫妇一、二审败诉后，向江苏省高级人民法院提交再审申请，并于2017年11月20日收到法院立案通知。

（二）庭外和解，不征收社会抚养费

2014年1月17日，浙江省人大公布修订后的《浙江省人口与计划生育条例》，“单独二孩”政策即日起在浙江落地。章荣真、李善霞夫妇与陈杨国、徐姗姗夫妇的孩子分别出生于2012年7月与2014年1月13日。2014年7月11日与2014年9月8日，两对夫妇居住地的县级人口计生局分别对他们征收社会抚养费79020元与13万元。两对夫妇不接受对他们征收社会抚养费的决定。起诉到法院以后，经过一二审的两次败诉（败诉的理由为：新的规定“无溯及力”及征收社会抚养费非行政处罚，不适用“从旧兼从轻”原则），2015年10月，浙江省高级人民法院对两起案件立案再审，2017年3月23日开庭审理。最终，章荣真、李善霞夫妇的案件以当事双方庭外和解告终。两对夫妇向高院撤回再审的申请书，卫计部门向两对夫妇承诺不再征收社会抚养费。

（三）适用新法：湖北省黄石市黄石港区人民法院一审判决认定卫计局败诉

2016年7月2日，湖北省黄石市黄石港区人民法院作出行政判决书，要求被告黄石港卫计局撤销对原告蒋先生作出的《征收社会抚养费决定书》。

法官在判决书中写道：因2014年3月底修订出台的《湖北省人口与计划生育条例》对新旧法规的衔接与适用未作出明确规定，包括未对“单独夫妇”在新法规施行前生育第二个子女的情形作出追征规定，考虑到被告黄石港卫计局作出征收在新法规实施后，参考刑法第十二条规定的“从旧兼从轻原则”及行政诉讼中的谦抑原则，应认定使用新法规显然对保护两原告的权益更为有利。一审判决出来后，被告黄石港卫计局提起上诉，截止目前，在网络上还无法查询到二审判决的信息。

（四）卫计局败诉后再次征收社会抚养费

笔者参与提供帮助的瞿某某、张某某案件，虽然原告一审胜诉，但是当地卫计局又于2018年4月18日作出新的XX县征决【2018】XXXX号文件，再一次向当事人征收社会抚养费。

三、启示和反思

目前绝大多数的“抢生”案件中，法院做出的判决还是支持了社会抚养的征收，“从旧兼从轻”这一基本原则难以在司法实践中得到落实。虽然也有一些社会抚养费征收部门或者地方政府，在法院的协调下，针对在政策落地前抢生的父母采取一些退让，达成和解和当事人撤诉，不过这类法律文书本身就不多，公开的也很少，所以数据的来源较少，难以统计。

存在多年的社会抚养费，在人口快速增长的时代，起到过抑制人口增长的作用，曾经被认为是一种有效的生育调解手段。在我们更加尊重个体权利的今天，我们看到了社会有所进步：《国务院办公厅关于解决无户口人员登记户口问题的意见》(国办发〔2015〕96号)对于所谓的“超生”孩子落户不再设限。根据该文件，政策外生育、非婚生育的无户口人员，本人或者其监护人可以凭《出生医学证明》和父母一方的居民户口簿、结婚证或者非婚生育说明，按照随父随母落户自愿的政策，申请办理常住户口登记。

但是我们是否可以走得更远一点，去尊重普通人的生育选择的权利，而不是在生育率下跌的时候提出“为国生娃”的口号。作为个体的生育权利应当被尊重，司法也需要守护最后的防线。

（本文为城市化观察网《友善生育政策观察报告》其中一篇，接下来该报告还将探讨生育保险、0-3岁托育等相关的支持性政策。）

本文作者：温丽华（江苏融鼎律师事务所律师，城市化观察网特约作者），出处：城市化观察网。

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